İhalelere Katılamayacaklar

4734 sayılı kanuna göre ihale edilen işlere katılamayacaklar yine aynı kanunun 11. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre;

            1- 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bununla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. (Emsal karar1)

            2- 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır. 4734 sayılı Kanun'un 59'uncu maddesinde; 17'nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda ise mahkemece verilecek mahkûmiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkûmiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkûm olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolayısıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerekmektedir. (Emsal karar 2)

4734 sayılı Kanunun gerek 17 nci maddesinin, gerekse 59 uncu maddesindeki ifadesinden, hakkında kamu davası açılanların 4734 sayılı kamu ihalelerine yargılama sonuna kadar katılmaktan men edilebilmesi için kamu davası açılmasına sebep olan fiil ve davranışın ihale sürecinde vuku bulması ve kamu davasının 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmış olması gerekmektedir. (Emsal Karar 3)

765 sayılı TCK’nın 95 inci maddesinde, cezası ertelenmiş olanın denetim (deneme) süresini yükümlülüklerine uygun veya iyi halli olarak geçirdiği takdirde mahkumiyetinin esasen vaki olmamış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Başka deyişle, böyle bir durumda mahkumiyet ortadan kalkmakta, suçun işlenmesinden önceki duruma yeniden dönülmekte ve ertelemeye konu cezanın ilişkili olduğu suç sanki hiç işlenmemiş gibi bir netice ortaya çıkmaktadır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 16.11.2001 tarih ve E:2001/925, K: 2001/797 sayılı Kararında; "toplam 1 yıl 15 gün hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılan ve başkan seçilme yeterliliğini yitiren bir belediye başkanının bu cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelendiği ancak Türk Ceza Kanununun 95/2 maddesine göre ertelenmiş cezanın hüküm tarihinden itibaren 5 yıl içinde başka bir cürüm işlenmemesi halinde vaki olmamış sayılacağı, bu nedenle ertelenmiş cezaların hüküm tarihinden itibaren beş yıllık süre içinde koşullu olarak var olduğunun kabulü gerekeceğinden, hüküm tarihi itibariyle beş yıllık erteleme süresinin dolmadığı açık olan bu ceza nedeniyle belediye başkanının görevde kalmasına olanak bulunmadığı ifade edilmiş ve belediye başkanının bu sebeple görevden düşürülmesi işlemini usul ve yasaya uygun bulmuştur".

 

Bu bağlamda, tecil kararı sebebiyle uygulanacak deneme süresinin mahkumiyet üzerindeki etkisine yönelik Dava Daireleri Genel Kurulunun iradesinin, cezanın deneme süresi içerisinde koşullu olarak varlığını koruduğu yönünde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla; 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrası hükümlerine göre, haklarında mahkumiyet kararı verilen kişiler, cezası ertelenmiş dahi olsa kamu ihalelerine teklif veremezler. (Emsal karar 4)

            3- 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır. Ayrıca Kamu İhale Kurulu'nun 2012 yılında almış olduğu emsal KİK Kararına göre Bir şirketin %50 den az hissesine sahip ortaklarından birkaçı hakkında kamu davası açılması durumunda, kamu davası açılan ortakların hisseleri toplamı %50den fazla olursa bu şirket ihalelere katılamaz.(Emsal karar 5)

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

            4- 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, bu ortakların kamu davasından haberdar oldukları tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığının kendisine tebliğ edildiği tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. (Emsal karar 6)

            5- 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır. (Emsal karar 7)

Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır. (Emsal karar 8)

            6- İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.(Emsal karar 9)

            7- 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Bu çerçevede; herhangi bir idarede çalışırken emekli olan yada istifa eden bir kamu görevlisi aynı idarenin ihalelerine 2 (iki) yıl boyunca teklif veremez. Ancak yine herhangi bir idarenin bölge müdürlüğünde çalışırken emekli olan yada istifa eden bir kamu görevlisinin aynı idarenin başka bir bölge müdürlüğünün hazırlamış olduğu ihalelere  teklif verip veremeyeceğiyle ilgili Kamu İhale Kurulunun çelişkili kararları bulunmaktadır.  (Emsal karar 10 ve Emsal karar 11)

            8-  İhaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzel kişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmaları mümkün bulunmamaktadır.

            9- İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.

4734 sayılı Kanunun (f) bendi hükmü gereğince ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenler yalnızca o idarenin ihalelerine geriye dönük beş yıl için giremezler. Genel Müdürlük, Bölge Müdürlüğü ve İl Müdürlükleri de aynı idarenin bir parçası olduğundan bir idarenin herhangi bir Bölge Müdürlüğünde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunanlar o idarenin diğer Bölge Müdürlüklerindeki yada Genel Müdürlüğündeki ihalelere de geriye dönük beş yıl için giremezler. (Emsal karar 12)

            10- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendinde;  ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları hükme bağlanmıştır. Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. (Emsal karar 13)

            11- 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.”hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla kamu ihalelerine katılmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekmektedir. (Emsal karar 14)

Emsal Karar 1:Bir istekli ihalelere yasaklanmış bir firmanın ürettiği mallarla ihalelere katılabilir mi?  

Emsal Karar 2:Kamu davası açılan kişiler hakkında verilen beraat kararının temyiz incelemesi sırasında, bu kişiler ihalelere teklif verebilirler mi?

Emsal Karar 3:Hakkında hangi kamu davası açılanlar kamu ihalelerine teklif veremezler?

 Emsal Karar 4:Yargı kararı ile ticaretten men edilen ancak bu kararı 5 yıllık deneme süresi boyunca aynı edimi bir daha tekrara etmemesi şartıyla tecil edilen istekli, 5 yıllık deneme süresi dolmadan kamu ihalelerine teklif verebilir mi?

Emsal Karar 5: Bir şirketin %50 den az hissesine sahip ortaklarından birkaçı hakkında kamu davası açılması durumunda, kamu davası açılan ortakların hisseleri toplamı %50''den fazla olursa bu şirket ihalelere teklif verebilir mi?

Emsal Karar 6: Çoğunluk hissesi bulunan ortağı hakkında kamu davası açılan bir şirket, ortağın hisselerini devretmesi durumunda, ortağa kamu davasının tebliğ edildiği tarih ile hisse devrinin ticaret siciline tescil edildiği tarihin aynı olduğu durumda ihalelere teklif verebilir mi?  

Emsal Karar 7:Belediyenin üye olduğu bir birliğin bir şirkete ortak olması durumunda bu şirketin, belediyenin açtığı bir ihaleye katılması mümkün müdür?

Emsal Karar 8:Belediyenin ortak olduğu şirketler, ortağı olan belediyenin açmış olduğu ihalelere katılabilirler mi?

Emsal Karar 9:Doğrudan temin yöntemi ile bir işin projesini yapan kişiler, o işin yapım ihalesine katılabilirler mi?

Emsal Karar 10:Bir kuruluşun Bölge Müdürlüğünden emekli olan kişi, bu kuruluşta çalıştığı dönemde elde ettiği iş deneyim belgesi ile aynı kuruluşun başka bir Bölge Müdürlüğünün açtığı ihalelere teklif verebilir mı?

Emsal Karar 11:Bir kuruluşun bölge teşkilatından ayrıldıktan sonra, bu kuruluşta çalıştığı dönemde elde ettiği iş deneyim belgesi ile aynı kuruluşun başka bir bölge teşkilatının açtığı ihalelere teklif veren istekli ihale dışı bırakılır mı?

Emsal Karar 12:Bir kurumun Genel Müdürlüğü (Başkanlık) tarafından yapılan ihalede iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu tespit edilen bir istekli bu kurumun Bölge Müdürlüklerinin (taşra teşkilatının) açtığı ihalelere teklif verebilir mi?

Emsal Karar 13:Yargı kararı ile ticaretten men edilen istekli kamu ihalelerine teklif verebilir mi?

Emsal Karar 14:Şirketler ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışındaki ihalelere girebilirler mi?

Emsal Karar 14: İhale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılmaları halinde hangi yaptırımlar, ihale tarihinden sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmaları halinde ise hangi yaptırımlar uygulanır?